中概股拆除VIE结构 需处理多重跨境法律风险

　　“最近收到很多咨询都是关于VIE结构方面的，其中很多涉及中国公司离岸架构的争议或跨境诉讼。包括股东之间的股权争议、合作方之间的合资争议、债权债务方之间的争议、或者是上市公司的证券诉讼等。”高博金律师事务所(Kobre & Kim)律师吴壮辉在接受专访时表示。

　　他表示，典型的VIE架构下，美国上市公司的通常主体为在开曼、BVI(英属维京群岛)设立的离岸公司，而业务运营实体则主要在中国境内，同时会在香港设立子公司，主要用于资金周转和便于规避外汇管制等风险。

　　“一般来说，公司业务规模越大，离岸架构越复杂，并同时牵涉多个离岸主体，甚至多达十几个。比如，某个合资合同协议下的一个工程建设项目，选择分别设立不同的离岸公司负责日常运营、项目融资、物业管理等，这主要出于商业优化和战略规划的考量，或者方便公司在境外上市。”他表示。

　　多重跨境法律风险叠加

　　很多中概股公司的离岸架构设计让人眼花缭乱，拆除VIE的回归之路并非一帆风顺。吴壮辉透露，中概股企业解除VIE结构回归A股，整个过程需要“过关斩将”，“作为美国上市公司，如选择退市，不仅需要满足在美国监管机构、上市交易所的各种合规监管要求以及退市所相关的一系列程序，同时，也必须考虑在该过程中，公司在其设有离岸架构的地区或其他有关的司法管辖区有可能出现的纠纷及法律风险”。

　　“如果公司的离岸架构越复杂，签订各类合同的主体公司亦为不同主体，一旦发生违约行为或纠纷，有可能演变为错综复杂的涉及多方的情况。到底应该针对哪个主体，通过哪种法律途径来追讨权益或提起诉讼，是最基本的也是必须慎重考虑的问题。因为，在不同的司法管辖区针对不同公司提起的法律行动，将对最终的争议解决结果造成不同的影响。”他表示。

　　VIE结构主要涉及两部分的实体公司，一个在中国，一个在海外。在中国的实体企业持有该公司在中国经营业务的许可证和授权证，而海外的实体企业是一家离岸控股公司，其股票可以出售给海外投资者，并作为海外上市的主体。同时，在境内设立外资全资子公司与中国实体公司签署合同，从而实现协议控制。

　　虽然VIE架构沿用了十几年，但一直以来中国政府对此态度暧昧，使之游离于灰色地带。这中间涉及复杂的多个法律辖区的复杂法律问题，并非想象中那么简单，说拆就能拆的。

　　首先，作为一个美国上市公司，对公众投资者负有一定责任，从美国退市可能会面临一些集体诉讼的风险。

　　其次，对于在境外上市、主体为在开曼、BVI、百慕大等离岸地区注册的公司。“这通常涉及中资与境外投资者签订的合资合同，很多时候会出现合资纠纷、股东之间的纠纷，也可能出现有关股权分配的争议等，这可能会引发某一方在境外提起诉讼或仲裁，甚至要求对公司进行清算。”他指出。

　　再次，大部分这类公司都会在香港设立一家壳公司，主要连接境外的投资人与境内的业务运营主体，投资者与股东之间发生纠纷，境外投资人可以选择在香港进行国际仲裁或法院进行诉讼，从而导致一定的法律风险。

　　“遇到这些法律问题时，可行的方案包括：在美国进行诉讼，在开曼、BVI、百慕大等离岸地区进行清算或其他诉讼，以及在香港进行国际仲裁等。很多时候，复杂的跨境问题都需要一个综合的法律解决方案才能达到理想的结果。”他表示。

　　此外，他透露，有些法律纠纷的诉讼并非一定要胜诉，“不少案子都是以庭外和解收场。利用法律程序来增加谈判的筹码是一种常见的情况，最终的目的是达成对己方有利的和解条件。而判断哪条途径能达到筹码最大化，则需要谨慎评估以上所谈到的各种不同的情况以及美国、香港、以及各离岸地区各不相同的司法程序。”

　　中小企业加速回归

　　今年1月，商务部发布的《中华人民共和国外国投资法》(草案征求意见稿)及相关说明，包括外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查等内容，首次对VIE结构抛出了橄榄枝。

　　外资法修改意见稿明确提出，“协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。”这意味着中国投资者作为实际控制人的外国投资可以被视为中国投资者的投资。

　　一些法律人士表示，一旦这份意见稿正式成为法律，就相当于完全取代了VIE架构的优势，势必吸引更多的公司拆除这个架构回归。

　　自去年下半年开始，内地A股市场步入疯狂攀升周期，创业板指数升势更加凌厉。暴风科技3月24日登陆深圳创业板，截至5月13日录得34个涨停。这个“成功样板”亦让很多美国上市的中概股公司萌生退意。

　　目前，美国上市的中概股回归A股的动机各有千秋，一些公司表示无论如何必须在中国内地交易所上市，从而帮助其境内业务更上一层楼，而有些则主要是为了赶上这波A股回归的热潮。

　　正如奇虎360董事长周鸿祎在一封邮件中表示：“我们当中的很多人认为，360目前80亿美元的市值，并未充分体现360的公司价值。私有化是我们在反复考虑当前全球及中国资本市场环境后的审慎决定，更是加速业务全面升级、拓展业务发展空间的重要一步。”

　　此外，虽然在美国上市所获资金的规模仍具优势，但相比前几年，一些企业在内地交易所上市能获得的融资规模已大幅提升。因此，对于一些中小型的企业而言，在内地交易所上市能获得更好的估值水平和市场认可度，权衡之下不失为更好的选择。

　　艾瑞咨询则在近期的一份研究报告中表示，目前采用VIE结构的中国公司中，阿里巴巴、百度等境外上市的大型互联网公司，由于市值较高、股权分散，VIE架构重组的难度较大;而盛大游戏和世纪佳缘等境外上市的中小型互联网企业，私有化的阻力相比较小。

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